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    2018教育法律法规_法律世界的“说不准学”

    时间：2018-11-29 18:45:38 来源：东东创业网 本文已影响人 东东创业网手机站

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    作者系清华大学法学院教授，著述甚丰。

     

     十多年前，与一位美国律师有过一面之交，当时晤谈甚欢。这位仁兄爱笑，笑声咕咕，像一只鸽子，给我留下很深印象。他曾在北京工作，后来去了东京。谈到受理案件，大摇其头，谓：“我在东方社会，发现法律规定是一回事，实际司法是另一回事，云里雾里，难以预料。即使法治成熟如日本者，也有这种感觉，与欧美世界大有不同。”那时我那心底里的民族主义还没有恶化到狭隘，听了之后不但不以为忤，反而大为同情。

     对于这位律师所言，欧美社会我了解不多，不敢乱开荒腔，东方社会我也只熟悉自己的伟大祖国，对于其他东方国家毫不了解，不敢置喙；但在我熟悉的社会，发现要找到一些可以印证它的例子，并不困难。曾经有一位法官在酒桌上聊起法院办理行政诉讼案件，笑谈：遇到行政机关具体行政行为有违反程序之处，想作出有利于原告的裁决，便判决“违反法定程序”，行政行为应予撤销；想作出有利于被告的裁决，便判决道：虽有程序瑕疵，但不影响原告权利行使，对行政行为予以维持。说罢开怀大笑，满座也都各有会心微笑。我真希望这只是笑谈，并非实事，否则法官执槌司法随意揉捏，翻手为云覆手为雨，天下还有法治乎？

     说起法治，不得不提到法治的特征，就是法律具有稳定性和明确性，因而也就具有高度的可预见性。这和人治大有不同，人治则因统治者智愚贤不孝以及情绪的变化不定而难以把握，可怜那些被“法治”者，倒霉与否、倒多大霉，全凭运气或者晦气，那运气与晦气当然变化莫测，泥鳅一般难以把握。相反，法治就简单多了，美国学者巴里·海格曾言：法治的透明度的好处似乎是显而易见的：可预测性、可靠性，以及使人普遍感到法律对自己的行为的应用不会是专横和多变的。如果您了解法律的内容并守法，您不应当有理由害怕政府或您的同胞将试图干涉或限制您的行为。如果您了解法律的内容而未守法，您已经获得预先警告，了解如果您被抓住会发生的具体后果。这就是说，法治保障了人们对自己行为的后果有明确的可预见性，可以说，没有可预见性也就没有法治。法治要有可预见性，法律本身就要有透明度，任何人均可运用。法律制定了就要加以公布，法律语言不能晦涩难解、模棱两可，要避免暧昧不清或者不为民众所知。巴里·海格认为：“透明度含有两个成分。第一，法律必须是可以充分了解的，并广为公布，以便个人就何种行为可能会导致政府的惩罚获得某种公平的警告，另外，他们也能够及时坚持自己的合法权利，并让对法律及其含义也有合理了解的其他当事人尊重这些权利……第二法律必须是程序性的。制定法律的过程也应当是透明的。法律具有必要的透明度，才能具有可运用性。法律的可运用性的简单含义是“能够被了解”，不过，“更重要的是，可运用性意味着真正有机会参与制定法律和调整法律的程序，并试图行使自己的个人或经济权利。”要是法律让人雾里看花，奇幻莫测，充满可能性，就不会给人提供可预见性，人们也难以运用它维护自己的权利。

     不仅如此，法治还要求前后一致应用法律，不能选择性、跳跃性执法和司法。我们可以把法律看作政府与民众的契约书，即使不信这一说法，至少也得承认法律是政府的允诺书，是政府有所为、有所不为的依据，政府不能不信守承诺，率先垂范地遵守法制，使执法与司法有前后一贯性。社会一般民众对法律的尊重，来源于法制被官民共信共守的信心，行政执法部门和司法部门必须严格执行法律，给社会提供这样的信心。

     可惜的是，在法治初创时期，如此“刻板”地执法和司法还没有成为政府部门和司法人员的习惯，执法和司法有不少模糊空间，这正是法律得不到广泛信赖以及司法失去威信的原因。

     行文至此，想起古时一个故事，一个官员出行郊外，见路旁长有荆条，觉得制成刑具大概不错，便吩咐手下人折下一根，指一个差役要打打试试，那差役说：“小的没有过错。”官员说：“暂时寄下这次，以后有了过错，可以免打。”于是乎便打一顿。过了若干时日，那差役有了过失，官员发怒要打，那差役赶紧提醒上次免打的事，老爷怒曰：“你没有过错时我尚且要打你，何况你有过错耶！”

     这正印证了柏杨先生所谓“说不准学”。柏杨曾痛切地说：“中国的事，都是说不准的，这乃是专门学问，可列入联合国记录者也。盖说不准学者，乃是因果关系常有奇妙变化，二加二有时候固然等于四，有时候却等于八，有时候则等于负十，在没有确实看到答案前，谁都不敢肯定有啥结果。”

     诸般领域奉行“说不准学”，有无危害以及危害大小，需要具体而论，不好一言以蔽之，但在法律领域充满“说不准学”，却可以打足保票说，即使危害不会马上显示出来，也必定会潜滋暗长，最终的影响很不得了。盖因人们信赖法律，有利于培养守法习惯，也就会减少违法犯罪。反之，就有可能造成这样一种灾难，如赫伯特·H·韩德瑞所言：“不受人民支持的法律，即使再多的监牢、察准庭，也不足以付诸执行。”

     关心法治者，不可不稍加留意：不要让法律变成砂器，不要让信任的水分蒸发、法律的威信逐渐风化掉了。

    张建伟

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